La problemática sobre el Derecho de Propiedad de los pueblos indígenas (página 2)

Partes: 1, 2

Antecedentes históricos de las comunidades indígenas

Desde la configuración de los Estados latinoamericanos en el siglo XIX, se instalaron en la cultura jurídica la ideología del Estado–Nación y el monismo legal, asociados a la teoría del monopolio estatal de la violencia legítima, el ideal de construir naciones culturalmente homogéneas, a fuerza de negar la realidad plural y las culturas indígenas, fue parte del proyecto político asimilacionista que los legisladores plasmaron en la institucionalidad jurídica republicana, se identificaba "nación" con la idea de un sólo pueblo con una sola cultura, religión, idioma e identidad, el cual debía estar regido por una sola ley y sistema de justicia; eliminándose el sistema colonial de regímenes jurídicos diferenciados para dar paso a una ciudadanía de individuos, los mismos que debían ser formalmente libres e iguales ante la ley, y con respecto al derecho indígena fue desconocido ante la legalidad oficial mientras que se reforzaba la explotación de tierras comunales, la marginación política y la discriminación de facto de los indígenas, durante el siglo XX a razón de ello, se introdujeron cambios al modelo descrito a partir de la Constitución de 1920 que reconoció a las comunidades indígenas como sujeto colectivo, con el surgimiento del indigenismo integracionista y la reforma agraria de 1969, en el contexto de las reformas de fines de los sesenta y principios de los setenta, se reconoció la existencia de la diversidad cultural indígena y se consagró el respeto de algunos derechos colectivos específicos, como los idiomas aborígenes, derecho a tierras y recursos naturales, y parcialmente la justicia nativa.

Concepto de pueblos indígenas

Pueblos indígenas son los despojados descendientes de aquellos que habitaban un territorio antes de la formación de un estado, el termino indígena puede ser definido como una característica que relaciona la identidad de un determinado pueblo a un área especifica y que lo diferencia culturalmente de otros pueblos o agentes, están determinados a conservar, desarrollar y transmitir a las generaciones futuras sus territorios ancestrales y su identidad étnica. La identificación de sí mismos como individuos indígenas y su aprobación por parte del grupo son un componente esencial del sentido de identidad de los pueblos indígenas; la continuidad de su existencia como pueblos está íntimamente relacionada con la posibilidad de influenciar su propio destino y vivir de acuerdo a sus propios patrones culturales, instituciones sociales y sistemas legales.

Los pueblos indígenas poseen derechos previos a sus territorios, tierras y recursos, pero frecuentemente estos se ven amenazados o ya les han sido quitados, ellos tienen una cultura y economía diferenciada a las de la sociedad dominante y su auto-identificación como indígenas es una pieza fundamental de su identidad, los pueblos indígenas enfrentan serias dificultades como ser el constante riesgo a ser asesinados, la invasión de sus territorios, el saqueo de sus recursos, la discriminación legal, cultural y la falta de reconocimiento oficial a sus instituciones. Los pueblos indígenas se organizan en Comunidades Nativas en la Amazonía; estas comunidades son personas jurídicas que se han visto limitadas en la obtención de recursos agrícolas, de caza o de pesca, debido al avance de la colonización[2]

El Perú es un país multicultural y plurilingüe en el que coexisten más de 65 grupos étnicos en costa, andes y amazonía, los pueblos indígenas abarcan una población de aproximadamente 9 millones de personas y están representados fundamentalmente en la
supervivencia de una institución ancestral "Comunidad", de la cual existen unas siete mil en el país, los pueblos indígenas del área costeña y andina se articulan en comunidades denominadas indígenas, hasta la reforma agraria de la década del 70 en que adquirieron el nuevo nombre de comunidades campesinas, con el que permanecen hasta la actualidad; los pueblos indígenas amazónicos fueron impelidos a organizarse de forma nuclear en comunidades denominadas "Nativas", para adecuarse a la legislación de entonces.

Las constituciones peruanas han considerado los derechos indígenas solamente como las correspondientes a "comunidades", ésta es una herencia de la época colonial, cuando los pueblos originarios fueron divididos en porciones mínimas de derechos, llamados durante mucho tiempo "comunidades indígenas", las Organizaciones Indígenas sostienen que los derechos comunales no sólo deben cumplirse de manera efectiva, sino que además los pueblos indígenas deben recuperar el rango jurídico que les corresponde por ser pueblos y, en consecuencia recuperar su condición de sujeto pleno de derecho.

Los pueblos indígenas poseen derechos históricos preexistentes al Estado que comparten la misma calidad jurídica que poseen los derechos humanos personales y que se desprenden de su propia condición y se conservan en tanto existen como tales y en consecuencia, los derechos de los pueblos indígenas son antiguos pero no envejecen y no pueden abolirse jurídicamente[3]cualquier legalidad contraria es en sí misma nula; diversos estudios señalan a las comunidades campesinas y nativas como el sector de mayor pobreza y exclusión en el país, lo cual ha implicado su poca participación en la sociedad y la restricción en el ejercicio de sus derechos.

Características de los pueblos indígenas

De la continuidad histórica y los elementos que dan identidad y cohesión a los pueblos indígenas tenemos las siguientes características:

• La ocupación de tierras ancestrales o al menos parte de ellas.

• La ascendencia común con los ocupantes originales de esas tierras.

• La cultura, en general, o ciertas manifestaciones específicas, como la religión, la pertenencia a una comunidad, trajes, estilo de vida, etc.

• Idioma, ya se utilice como lengua única, lengua materna, como medio habitual de comunicación en la familia o como lengua principal.

• Instituciones y sistemas sociales, políticos y jurídicos, que rigen la vida de los pueblos indígenas, y que ellos consideran esenciales para su organización y existencia.

Los Derechos de los pueblos indígenas

2.4.1 DERECHOS INDIVIDUALES

Es un derecho constitucional, nacido de la concepción liberal que surgió de la ilustración, que hace referencia a aquellos derechos de los que gozan los individuos como particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo por tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles; las cuales son el derecho de libertad, no discriminación de raza, color, idioma, posición social o económica; todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica, a la igualdad de derecho, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral, nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación; toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia, toda persona tiene derecho a una nacionalidad; en caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país; tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión, tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas; tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica.

2.4.2. DERECHOS COLECTIVOS

El término derechos colectivos se refiere al derecho de los pueblos a ser protegidos de los ataques a sus intereses e identidad como grupo; que incluyen el derecho a la autodeterminación, a la paz, al desarrollo, a la democracia, a la integración, a recibir y producir información, al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad. El más importante de estos derechos es el derecho de la autodeterminación, para algunos autores, los derechos colectivos se clasifican entre los derechos de tercera generación.

El derecho de autodeterminación de libertades comunitarias o de bienes comunes tras fronterizos que no dependen de códigos jurídicos ya definidos, sino que se mueven en el terreno de lo ideológico, los derechos de las minorías étnicas, de los trabajadores y las trabajadoras inmigrantes a condiciones de vida dignas, al respeto del medio ambiente; la independencia económica y política, la identidad nacional y cultural, la paz, la coexistencia pacífica, el entendimiento y confianza, la cooperación internacional y regional, la justicia internacional, el uso de los avances de las ciencias y tecnología, la solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos, el patrimonio común de la humanidad, el desarrollo que permita una vida digna. Estos derechos abarcan un doble y simultáneo carácter en cuanto a su titularidad, puesto que pertenecen a cada individuo y a la vez al conjunto del pueblo e incluso a la comunidad internacional, por su especial naturaleza, son por una parte de defensa frente al Estado (el Estado debe abstenerse de violarlos) y por otra son demandables del Estado (el Estado debe crear las condiciones para su realización) se requiere de todos los actores sociales para su cumplimiento; exigen la concertación solidaria tanto del Estado como de los individuos de las entidades públicas y privadas de la comunidad internacional, en efecto, su realización demanda la creación de condiciones nuevas en el campo de las relaciones internacionales.

• LA AUTODETERMINACIÓN DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

La autodeterminación es el derecho más importante de los pueblos indígenas, puesto que el reconocimiento del mismo es una cuestión de equidad.

Está consagrado en la Carta de las Naciones Unidas, en el Convenio Internacional sobre derechos civiles y Políticos y en el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales[4]

La doctrina peruana considera que el derecho de autodeterminación implica un divorcio total entre los pueblos indígenas y el Estado del que forman parte, confundiéndose así con el derecho de secesión; pero el derecho de la autodeterminación no puede ser confundido con el derecho de la secesión puesto que se trata más bien de un derecho a posibilitar el desarrollo y coexistir pacíficamente en el interior de un Estado con el resto de la población.

Por lo tanto se considera que el derecho de autodeterminación es la libertad que tienen los pueblos indígenas para decidir por sí mismos y sin ataduras el destino de su pueblo, estableciendo su libertad jurídica, gubernativa, política, económica, pero unidas para alcanzar el desarrollo del Estado Peruano.

• SECESIÓN: Es un acto político y militar amparado en una razón jurídica que quiebra con el Estado precedente y crea un nuevo Estado.

El uso de sus recursos

Si bien existen normas que regulan el uso y el manejo de los recursos
naturales en las tierras de las comunidades, en el caso de los pueblos indígenas
amazónicos se da un uso indiscriminado de los recursos, en particular,
a través de la extracción de madera por parte de grandes empresas
madereras que suscriben con el Ministerio de Agricultura contratos de extracción
forestal, sin respetar las normas establecidas en la Ley de Extracción
Forestal y Fauna Ley Nº 27308; muchas veces se otorga autorización
a las empresas para que extraigan recursos de las comunidades nativas, sin que
los propietarios, reciban compensación económica alguna, autorizaciones
que desconocen las reglas del mercado y el valor real de los productos a extraerse,
o no fijan límites de extracción de madera, lo que es aprovechado
por las empresas para extraer la mayor cantidad de árboles maderables,
utilizando muchas veces la mano de obra indígena, no sólo sin
pago de un salario justo, sino utilizando el sistema de "enganche"
a través del pago de las labores con productos, sistema éste por
el que se entrega al indígena contratado productos que se "cobrarán"
o compensarán luego de efectuada la labor, es decir en el momento del
pago del salario, pero en función de una valorización que dependerá
del libre albedrío del empleador proporcionara. ༯font>

Derecho Consuetudinario

3.1 CONCEPTO DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente en el tiempo, en un territorio concreto, tiene fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe Ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho; también se le considera un sistema jurídico, como lo son el Derecho Continental y el Common law, incluso en algunos países coexistente con ellos. Un ejemplo de esto es la Constitución no escrita de Inglaterra, cuyas fuentes de derecho las podemos encontrar en los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Hábeas Corpus(1679 ), el Bill of Rights (1689) y el acta de establecimiento (1701).

3.2 REQUISITOS

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad, sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:

• Uso repetitivo y generalizado.- Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad; se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas, así mismo ésta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

• Conciencia de Obligatoriedad.- Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta comun a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad, en ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo, pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad; eso diferencia al derecho de la morral y la religión.

Sólo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las costumbres de la sociedad que rigen, y en defecto de la ley; la costumbre puede constituir una fuente de derecho, sin embargo en algunos países de aplicación de Derecho anglosajón la costumbre es fuente de derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.

La costumbre jurídica tiene que cumplir dos requisitos:

• El factor subjetivo u Opinio Iuris, que es la creencia o convencimiento de que dicha práctica generalizada es imperativa y como tal produce derechos y obligaciones jurídicas.

• El factor objetivo o Inveterata Consuetudo que es la práctica de la costumbre en sí y que debe ser reiterada unívoca.

Las legislaciones que protegen a los Derechos de los pueblos indígenas

4.1. LOS PUEBLOS INDÍGENAS COMO REALIDAD JURÍDICA

Los pueblos indígenas peruanos nunca han sido una realidad jurídica en la Constitución Peruana, ni son realidad patente al conjunto del sistema jurídico peruano, en este sentido se dice que no existen para el derecho nacional; incluso contándose con algunas leyes y disposiciones administrativas a su favor, aún se mantiene su invisibilidad como fruto de la práctica negativa del poder peruano.

Por eso en el Perú actual escuchamos diariamente que los Pueblos indígenas no existen debido a las siguiente razones:

• La desaparición material de los indígenas en la sociedad peruana; es decir que los pueblos indígenas dejaron de ser un grupo humano típico y distinguible al interior de la nación peruana, ya que ésta situación deriva de diversos procesos legales, económicos, demográficos, especialmente la expansión del mestizaje y el mercado (emigrantes / ambulantes), por lo que se dice que referirse a los derechos de los pueblos indígenas, no tiene sustento en la presente situación peruana.

• El desvanecimiento de su sustento jurídico; puesto que considera que con la independencia, es decir la entronización de un nuevo sistema jurídico u orden jurídico nacional, se resolvieron los problemas de los derechos de los pueblos conquistados que pudieran haberla precedido. La emancipación es concebida como un acto político-jurídico que licuó los derechos de los pueblos o los actualizó, es decir los delimitó como problemas internos y exclusivos del sistema imperante.

• La magnificación de la legislación sobre "comunidades"; la percepción agrario-campesinista, considera que los problemas jurídico indígenas se limitan a las disposiciones legales respecto a las comunidades campesinas o nativas; cualquier ley sobre pueblos indígenas es concebida como una legislación sobre comunidades a las que se les cambió el nombre.

Por todo lo antes mencionado se dice que la categoría jurídica "pueblo indígena" es notablemente superior a la de "comunidad". A diferencia de la comunidad (creada por las normas oficiales) los derechos de los pueblos indígenas son derechos humanos que alcanzan también a la comunidad en su condición de ser o poder reivindicarse como parte de un pueblo. Pero superan ampliamente las normas oficiales de las comunidades pues aquellos se sustentan en los principios de la democracia representativa.

4.2. EN LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL

En la producción internacional de instrumento y declaraciones se encuentran dos posturas: en una parte están aquellos que tienen a los pueblos y la libre determinación definida ampliamente, y de la otra, aquellos que la mediatizan y subordinan al derecho de conservación de la unidad y territorio de los estados.

Uno de los instrumentos jurídicos internacionales más conocidos es el Convenio 169 "Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes"; instrumento internacional que se refiere directamente a los derechos de los pueblos indígenas y que pasó a reemplazar al Convenio 107 de la OIT, del año 1957, que fue el primer instrumento internacional de gran alcance acerca de éstos temas.

La característica más resaltante del Convenio 169 es la ambigüedad de su redacción , lo cual facilita su adaptabilidad a los muy variados sistemas jurídicos de los países.

En éste Convenio el Pueblo Indígena aparece como un sujeto pasivo con relación al Estado, es decir que las disposiciones se refieren a lo que los gobiernos deben hacer o dejar de hacer con relación a los derechos allí descritos, lo cual resta la capacidad de acción a los supuestos beneficiarios pero corresponde bien a la idea del establecimiento de las obligaciones y responsabilidades de los Estados respecto a los Pueblos Indígenas.

Un elemento muy destacable es que el Convenio 169 se aplica a todos los pueblos indígenas sin importar cual sea su situación jurídica, es decir, a pesar que aquí en el Perú estén fragmentadas en minúsculas propiedades o súper divididos en miles de personas jurídicas llamadas "Comunidades Campesinas o Nativas", tal condición jurídica no limita ni excluye las disposiciones del Convenio. La Comunidad es un Grado menor de identidad que el pueblo indígena por lo que decimos que cada una de ellas no resume a la otra o las elimina sino las complementa.

El derecho de los Pueblos indígenas ha sido ampliamente aceptado en las normas del derecho internacional, sin embargo , no existe unanimidad respecto a que se define exactamente como pueblo o pueblos.

Los países que han ratificado el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes son:

Los dos Pactos de Derechos Humanos del año 1966, el de "Derechos Civiles y Políticos" y el de "Derechos económico, Sociales y Culturales". En ambos pactos se dice en la Primera Parte, artículo primero que: "1. Todos los pueblos tienen derecho a la libre determinación; en virtud de éste derecho establecen libremente su condición política proveen así mismo su desarrollo económico, social y cultural. 2. Para el logro de sus fines todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones. 3. Los Estados partes en los presentes Pactos promoverán el derecho de libre determinación y respetarán éste derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas."

En 1970, la Declaración sobre los principios de derecho Internacional referentes a las relaciones de Amistad y la Cooperación entre los Estados admite que "todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente, sin injerencia externa su condición política…."

La Carta Andina para la promoción y protección de los Derecho Humanos firmada en Guayaquil(2002) contiene una parte íntegramente referida a los derechos de los pueblos indígenas: en donde reiteran su compromiso de cumplir y hacer cumplir los derechos y obligaciones consagrados en instrumentos internacionales que tienen como finalidad promover y proteger los derechos humanos de los pueblos indígenas.

En cuanto a las Constituciones encontramos que las que expresamente reconocen a los pueblos indígenas son la de Argentina, la boliviana, la colombiana, la mexicana y la paraguaya; si se refiere a la utilización de la categoría "comunidades", se encuentran las constituciones de Argentina, Bolivia, Honduras, Guatemala y Perú.

En lo concerniente a la participación política, la elección directa y la elección dirigida están presentes en tres casos: en la de Colombia, en Panamá (referida a la concentración de la población indígena) y en Venezuela.

4.3. EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL

Las Comunidades legales han sido construidas sobre la ruina jurídica de los antiguos pueblos indígenas andinos y la fragmentación de los amazónicos.

En el año 1968, el gobierno militar empleó el concepto de "Campesinos", puesto que la revolución tenía que empezar por destruir el latifundio y dar al campesino la tierra que trabaja; por lo que los indígenas desaparecieron de las constituciones hasta hoy en día.

Llegada la República, las primeras normas que se establecieron buscaron definir los derechos indígenas como derechos individuales conforme eran las tendencias ideológicas que inspiraron la emancipación.

La primera referencia constitucional a las comunidades y a los indígenas es la de la Constitución del año 1828, respecto a los bienes y rentas de las Comunidades Indígenas y las Juntas Departamentales. En ésta primera etapa la Comunidad tiene un derecho real de propiedad en manos privadas antes que una alusión a derechos comunes; de esto derivará posteriormente la Comunidad como una persona jurídica con derechos propios. Entre tanto las pueblos de la amazonía eran considerados en ésta norma como "tribus de indígenas" a quienes había que reducir y civilizar.

En el siglo XIX, se formaliza la legislación de tierras y la política de la "protección racial", cuando el Presidente Nicolás de Pierola se declara protector de la raza indígena(1980)

Los indígenas de la amazonía en la historia legislativa peruana han sido nombrados como neófitos (1827), tribus salvajes(1832), indígenas recién civilizados(1837), conversos(1842), bárbaros e indios reducidos(1847), infieles(1848), tribus indígenas(1853) y como millares de peruanos salvajes(1898).

Un siglo después de declarada la independencia, con la Constitución de 1920 y bajo el influjo del movimiento campesino y del artístico-intelectual indigenista, las Comunidades son admitidas en ese cuerpo normativo:"La Nación reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la Ley declarará los derechos que les corresponde"; aquí los derechos referían (casi exclusivamente) a derechos de posesión y propiedad de las tierras.

La Constitución del año 1933 reiteró la existencia legal y la personería jurídica de las comunidades, y se estableció la condición de imprescriptibilidad e inenajenabilidad (salvo el caso de expropiación por utilidad pública y previa indemnización) y la inembargabilidad de la propiedad comunal.

Una nota prefectural de 1853 indicaba que "las posesiones de los indígenas… no pueden ser arrebatadas por ninguna persona o poder".

En la Constitución de 1979 encontramos que las comunidades también dejan de ser "indígenas" y pasan a ocupar el nombre de Comunidades "Campesinas"para la costa y sierra, mientras que el de " Nativas" para la selva. No obstante, la protección de las tierras se mantenía con declaraciones de imprescriptibilidad e inembargabilidad, puesto que permitía alienar las tierras mediante una ley solicitada por dos tercios de la comunidad o por expropiación por necesidad y utilidad pública.

La Constitución actual en su artículo 89° establece que las comunidades campesinas y las nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas, en contrariedad a ésta disposición constitucional, las comunidades han sido atrapadas en una montaña de trámites para registrarse; por ejemplo, las comunidades deben contar con un reconocimiento oficial (art.135 del Código Civil). La tendencia dominante de la política normativa concibe a la propiedad comunal como una suerte de concesión estatal que revierte permanentemente.

De manera que, para todo aquello que sea comprimir derechos se acude a normas como las del Código Civil (Art. Del 134 al 139) pero cuando se trata de disposiciones sobre la propiedad, ellas dejan de ser propietarias privadas y el estado se cree en el derecho de disponer parcelaciones, delimitaciones, demarcaciones y titulaciones individuales de la propiedad comunal.

Derecho sobre el territorio de los pueblos indígenas

5.1 CONCEPTO INDÍGENA DE TERRITORIO

El territorio indígena es el conjunto de relaciones sociales que se desarrollan en un espacio demarcado por modo de ocupación cultural, es decir, el territorio perteneciente a un pueblo indígena es el espacio donde su cultura se reproduce y se ejerce su autonomía interna, dentro de las fronteras del Estado peruano. El territorio indígena no supone soberanía en el sentido que lo considera el Estado pues los pueblos indígenas no son Estados sino sociedades históricamente definidas.

La supervivencia y el desarrollo de los pueblos indígenas están unidos a la suerte de sus territorios y no sólo a la importancia material si no que son una base indisoluble de su vida espiritual y social[5]

El derecho al territorio indígena abarca desde una simple demarcación o delimitación espacial hasta la posibilidad de ejercer potestades jurídicas de control social; de hecho la relación del pueblo indígena con su territorio no es la de un propietario demarcando su finca, sino que es la recíproca necesidad entre la convivencia humana, el uso y la preservación.

En su territorio el pueblo indígena ejercita su derecho a la autonomía, a la representación, a la juridicidad de manera libre pero ajustada a los derechos humanos.

Por lo se dice que el derecho del pueblo indígena a su territorio, es la potestad de fusionar comunidades mediante la consolidación, es decir, recuperando la unidad que históricamente lo caracterizó.

En las seis mil(aprox.) comunidades campesinas y nativas subyacen los pueblos indígenas a la espera de que su derecho tenga una oportunidad, aguardando el inkari jurídico que las reintegre.

En el derecho sobre su territorio es esencial que se conozca la relación profundamente espiritual de los pueblos indígenas con sus tierras como algo básico en su existencia como tal y en todas sus creencias, costumbres tradicionales y cultura. El territorio es de uso y posesión colectivo, se vincula mas bien al pueblo que al individuo; para los indígenas la seguridad sobre sus tierras y hábitat es vital para salvaguardar las condiciones de sus supervivencia y proyección futura; el territorio en su aspecto económico es un conjunto integrado de recursos e interrelación, es un derecho colectivo.

El territorio perteneciente a un pueblo indígena es el espacio donde su cultura se reproduce y se ejerce su autonomía interna, dentro de las fronteras del Estado peruano y de los derechos humanos, el territorio indígena no supone soberanía en el sentido que lo considera el Estado, sino que son sociedades históricamente definidas, la supervivencia y el desarrollo de los pueblos indígenas están unidos a la suerte de sus territorios y no sólo a la importancia material sino que son una base indisoluble de su vida espiritual y social, puesto que la tierra y los derechos sobre sus recursos son de fundamental importancia para los pueblos indígenas, ya que constituyen la base de su sustento económico así como la fuente de la identidad espiritual, cultural y social.

El tratamiento de las tierras comunales está concentrado en la Ley de Deslinde y Titilación del territorio Comunal, Ley N° 24657, es una ley especial que fue dada en 1987 para solucionar uno de los mayores problemas de éstas organizaciones, la falta de títulos y la falta de inscripción de los mismos en los Registros Públicos de la propiedad, desde 1920 hasta 1993 las tierras de las comunidades estuvieron protegidas por un tratamiento constitucional especial, por el cual se declara sus tierras como inalienables, inembargables e imprescriptibles, en ese marco constitucional (reiterado en la Constitución de 1979) la Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N° 24656, deriva el tratamiento de las tierras comunales a la Ley de Deslinde y Titulación, dicho marco constitucional y legal se vio alterado profundamente con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1993, la cual dejó vigente tan sólo el carácter imprescriptible de las tierras comunales, con la excepción del abandono de tierras al mismo tiempo, puesto que la nueva Constitución amplió la autonomía comunal a la libre disposición y uso de las tierras comunales; en 1995 con la dación de la Ley N° 26505, conocida como Ley de Tierras, se desarrolló el artículo 89 de la Constitución, facultando a las comunidades campesinas y nativas a disponer de sus tierras en la forma que ellas creyeran conveniente, cuidando simplemente que la decisión sea tomada en Asamblea General; dicha Ley distinguió entre Comunidades Campesinas de la costa (a las que dedicó el articulo 10) y las comunidades campesinas y nativas de la sierra y selva (artículo 11). El Reglamento de la Ley de Tierras no abordó estos temas, pero en 1997, mediante la Ley de Titulación de Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa, Ley N° 26845, se desarrolló el artículo 11 de la Ley de Tierras, modificándolo para facilitar la adjudicación de las tierras a los comuneros; la Ley N° 26845, aún pendiente de reglamentación se refiere sólo a las comunidades costeñas, pero en su parte final modifica el artículo 2 de la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal, con lo cual sus efectos son generales para toda las comunidades, en éste último aspecto, también en materia de tierras comunales debe mencionarse el Decreto Legislativo N° 838, por el cual se permitió la adjudicación en forma gratuita de tierras del Estado a comunidades e individuos, en zonas afectadas por la violencia política y de economía deprimida, lo excepcional de la norma es que se exonera a los beneficiarios de pagar por la tierra adjudicada, de ésta manera, en materia de tierras de comunidades campesinas se encuentran plenamente vigentes algunas normas legales que fueron promulgadas antes de la actual Constitución, junto con otras aprobadas después, en ciertos aspectos esa coexistencia plantea problemas de interpretación y de aplicación.

5.2. IMPORTANCIA DEL TERRITORIO PARA LOS

PUEBLOS INDIGENAS

Para los pueblos indígenas, desde distintas cosmovisiones y perspectivas particulares, el territorio es vital, no sólo para su supervivencia, sino por los lazos ancestrales que le dan fuerza y cohesión social y cultural al grupo, el territorio indígena es comprendido como la totalidad del hábitat de un pueblo, es decir desde el punto de vista geográfico integra no sólo la superficie terrestre, las aguas y el subsuelo sino que desde el punto de vista cultural abarca el espacio en el cual la cultura de un pueblo se asienta y reproduce. De acuerdo al Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales:

"(…) los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación". "la utilización del término "tierras" en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera".

Para los indígenas el territorio es el embrión que dio origen a la existencia de nuestros pueblos con culturas e identidad propia. Si no tenemos territorio, somos un pueblo indígena sin vida y por tanto, estamos sentenciados a ser exterminados[6]

Cualquier atentado inusual interfiere el sendero y el lugar donde suele transitar el espíritu, por tanto una acción de defensa contra la agresión de estos lugares sagrados es justificada, huir de este deber es un suicidio espiritual y renunciar es la peor actitud que puede adoptar un cobarde en negación de su propia existencia.

5.3. LAS COMUNIDADES Y LA TENENCIA DE LA TIERRA EN EL PERÚ

Según el III Censo Nacional Agropecuario (CENAGRO) de 1994, la estructura de la propiedad agraria en el Perú está dominada por la pequeña propiedad, ya que el 84,4 % de las unidades agropecuarias censadas está en manos de minifundistas que poseen tierras de una extensión de entre una hectárea y 2,99 hectáreas, y de pequeños agricultores que poseen tierras de una extensión de entre 3 y menos de 10 hectáreas; dicho 84,4% de unidades sólo controla el 10,5% del total de la superficie agropecuaria. Las explotaciones que exceden de 50 hectáreas – denominadas 맲an agricultura렰or el organismo censal – equivalen a sólo el 3 por ciento de las unidades agropecuarias, pero controlan el 77,6 por ciento del total de la superficie de tierras agropecuarias.

Las unidades agropecuarias adoptan distintas formas jurídicas, Según el Instituto Nacional de Estadísticas e Informática (INEI) del Perú, cerca del 97 por ciento de las unidades agropecuarias son manejadas por personas naturales (campesinos o agricultores), las cuales a pesar de su importancia numérica sólo poseen el 39,9 por ciento del total de la superficie agropecuaria. Las 5,680 comunidades campesinas censadas, que representan el 0,3 por ciento de las unidades agropecuarias, controlan el 39,8 por ciento del total de la superficie agropecuaria del país, mientras que las 1,192 comunidades nativas censadas (el 0,07 por ciento del total de las unidades agropecuarias) controlan el 14,7 por ciento de la superficie agropecuaria.

Procedimientos para la formalización de los territorios de las comunidades nativas

• EVALUACIÓN DE LAS SOLICITUDES PRESENTADAS

POR LAS COMUNIDADES

Consentida o inscrita en el Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos, la Resolución emitida por la Dirección Regional Agraria, disponiendo la inscripción oficial de la Comunidad, el representante de la misma presentará ante la Dirección Regional Agraria correspondiente una solicitud peticionando la linderación y titulación de sus tierras; la Dirección Agraria, luego procederá a la evaluación de los documentos que la Comunidad adjuntó a su solicitud, como son: copia de la resolución de inscripción de su personería jurídica, plano o croquis de ubicación de su territorio comunal, entre otros documentos.

6.2. REALIZACIÓN DE LA ASAMBLEA COMUNAL SOBRE DEMARCACIÓN DE LINDEROS:

La Dirección Regional Agraria, en coordinación con el personal del PETT Y del INRENA y los representantes de la Comunidad, realizarán una Asamblea con asistencia de los vecinos o colindantes y ocupantes precarios que hubiere dentro del territorio comunal, levantándose el acta de demarcación de linderos y la manifestación de los ocupantes precarios de integrarse o no a la Comunidad; así como la opinión del representante del INRENA a través del informe respectivo.

6.3. LINDERAMIENTO DEL TERRITORIO COMUNAL

Tomada la decisión de demarcación del territorio comunal por la Comunidad y teniendo como referencia las recomendaciones del representante de INRENA, personal del PETT determinará los linderos del territorio comunal, graficando, en borrador, el perímetro total del territorio comunal en la base cartográfica de la zona haciendo referencia a sus colindantes, ríos principales o quebradas, entre otras.

6.4. CLASIFICACIÓN DE SUELOS POR CAPACIDAD

DE USO MAYOR

En forma simultánea a las acciones de linderamiento del territorio comunal, personal del INRENA efectúa la clasificación de suelos por su capacidad de uso mayor:

• Tierras agrícolas

• Tierras pecuarias

Tierras forestales y

• Tierras protección.

6.5. ELABORACIÓN DEL PLANO CATASTRAL Y LA MEMORIA DESCRIPTIVA:

a) En gabinete personal del PETT elabora el original del plano del territorio comunal a escala adecuada, así como la respectiva memoria descriptiva, identificando gráficamente el área de cada una de las clases de suelos que conforman el ámbito territorial de la Comunidad.

b) Obtención de Informe sobre no-superposición con áreas naturales protegidas o recursos forestales:

c) El expediente conteniendo los documentos organizado sobre la titulación de la Comunidad, es elevado por el PETT al INRENA – sede central, a fin de que éste, en aplicación del Decreto Supremo Nº 037-99-AG y 014-2001-AG, emita su informe en el sentido de que las tierras materia de titulación no se encuentran dentro de área naturales protegidas o recursos forestales.

6.6. EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE TITULACIÓN

• Obtenida la opinión del INRENA, la Dirección Regional emite Resolución Directoral aprobando previamente la incorporación al dominio del Estado las tierras materia de titulación, el procedimiento de demarcación del territorio comunal, disponiendo la expedición del título de propiedad a favor de la Comunidad sobre las tierras de aptitud agrícola y ganadera; dicha Resolución es notificada a la Comunidad y demás interesados mediante carteles que se fijarán en el poblado de la Comunidad y con notificación personal a los ocupantes que se encuentran dentro del territorio comunal, pudiendo utilizar adicionalmente otros medios de difusión.

• Posteriormente el expediente (los documentos) es remitido al INRENA para que este otorgue los respectivos contratos de cesión en uso sobre las tierras de aptitud forestal.

• INSCRIPCIÓN DEL TÍTULO DE PROPIEDAD EN LOS

REGISTROS PÚBLICOS

Consentida la Resolución Directoral, la Dirección Regional Agraria correspondiente, remite a los Registros Públicos para su inscripción, el título de propiedad acompañado del plano, la memoria descriptiva y copia de la Resolución Directoral.

Las garantías de las comunidades nativas sobre su territorio y la seguridad jurídica de la titulación

La estructura normativa peruana, partiendo de la Constitución Política y siguiendo hasta las normas reglamentarias, ha determinado un derecho exclusivo de las comunidades nativas para el aprovechamiento de sus recursos forestales. A diferencia de lo que ocurre con otros recursos naturales existentes en territorio de éstas comunidades (tales como minerales e hidrocarburos), la legislación nacional no permite entregar a terceros sus superficies forestales para la explotación forestal.

Sin embargo en este extremo queda por analizar, como es que debido a la ausencia de una aproximación más cultural de la norma a la realidad y a las necesidades de estos pueblos, se generan exigencias técnicas que distorsionan en la práctica, el ejercicio de este derecho exclusivo, produciéndose varios casos de tratos inequitativos y perjudiciales al interés de las comunidades, los procesos de exclusión y compensación de áreas en las concesiones forestales

A pesar de todas las previsiones adoptadas con anterioridad al otorgamiento de concesiones forestales, no ha dejado de presentarse situaciones de superposición con derechos de terceros, a las cuales el Estado está dando respuesta no siempre de manera eficiente.

En el mismo contrato de concesión forestal se establecieron cláusulas que contemplaban la posibilidad de superposición de derechos, planteándose como un derecho del concesionario el "solicitar el redimensionamiento y exclusión del área de concesión a fin que se tome en cuenta derechos de terceros sobre áreas inicialmente concesionadas." Proporcionalmente al redimensionamiento que ocurra, deberá descontarse la retribución económica que debe pagar al Estado y eventualmente podrá compensarse al concesionario con nuevas áreas. Finalmente, la autoridad forestal a aprobado una directiva que tiene por objetivo definir y uniformizar el procedimiento para realizar la exclusión y compensación de áreas en las concesiones forestales, cuando se determine la existencia de áreas naturales protegidas, comunidades nativas y campesinas, reservas del estado, áreas de propiedad privada y superficies con otras formas de uso reconocidas por la autoridad competente regula el procedimiento de exclusión y compensación de áreas en las concesiones forestales.

Esperamos que la casuística planteada a la fecha, permita ir mejorando estos mecanismos y disminuyendo a cero los riesgos de situaciones indeseables para la una armónica convivencia en un país pluricultural y diverso como el nuestro.

7.1. LOS DERECHOS QUE DA EL TÍTULO

El segundo aspecto a destacar nos remite a la pregunta de qué es lo que finalmente se está reconociendo con los títulos de propiedad, el asunto se complica por el poco cuidado de las normas legales en abordar el tema y por las aspiraciones de las comunidades campesinas y nativas.

Cuando se discutía la Ley de Deslinde y Titulación, en 1987, surgió la preocupación de un sector de parlamentarios por los términos a emplear en la ley. Mientras algunos sugerían reconocer el derecho de las comunidades campesinas sobre su "territorio", otros más bien recomendaban emplear la expresión "tierras". La razón es que el término territorio es mucho más amplio que tierra, por lo que su uso en el Derecho normalmente se reserva para referirse a uno de los elementos que conforman los Estados (territorio, población y poder). Por esa misma razón, el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo, referido a los Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, se cuida de advertir que la utilización del término "pueblos" en ese Convenio "no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional" (artículo 1, numeral 3).

Pero el mismo Convenio 169 de OIT estipula que "La utilización del término 'tierras' en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera" (artículo 13, numeral 2). Tal vez por esas consideraciones la Ley de Deslinde y Titulación del Territorio Comunal finalmente empleó casi indistintamente los términos tierras y territorio.

La Constitución de 1979, al referirse a las comunidades campesinas y nativas, habla de sus "tierras". Sin embargo, dentro del marco legal vigente en nuestro país desde hace varias décadas, con base en el dominio eminente del Estado sobre los recursos naturales se hace una distinción bastante clara en el campo dogmático-teórico del Derecho, pero de difícil aplicación práctica. En efecto, el Derecho peruano distingue entre el derecho de propiedad sobre el suelo -el cual está plenamente garantizado por la Constitución y la ley- y el derecho de los particulares a explotar los recursos naturales existentes en el subsuelo, que corresponden a otro dueño: el Estado.

Con base en dicha distinción jurídica ha sido posible reconocer plenos derechos de propiedad de las comunidades sobre sus tierras y, al mismo tiempo, reconocer a empresas mineras -mediante derechos de concesión- el aprovechamiento de los recursos existentes bajo las tierras comunales. Algo parecido se presenta en el caso de los bosques, cuya propiedad corresponde a la Nación.

Haciéndose eco de los reclamos en distintas partes del continente, las comunidades campesinas y nativas -sumándose así al reclamo de las organizaciones indígenas- vienen reclamando el reconocimiento de su derecho sobre el territorio, y ya no solamente sobre la tierra. No es solamente un reclamo cultural -aunque sumamente importante, por la distinta conceptualización y valoración de la tierra-, sino también un reclamo que obedece a las consecuencias que tiene esta supuestamente perfecta abstracción jurídica de distinguir dos derechos sobre un mismo espacio físico.

En concreto, la ficción se enfrenta con los intereses de empresas mineras y de otro tipo que, para poder explotar los recursos a los que el Estado les ha permitido acceder, deben afectar seriamente el hábitat de las poblaciones. ¿Qué cree usted que su vida puede seguir igual si repentinamente se despierta y encuentra que al lado de su casa están empezando la perforación de una mina a tajo abierto? No es entonces enfrentar a "la cultura tradicional" contra el progreso. Se trata de la vida de las personas, del presente y del futuro de las comunidades.

Datos nacionales de comunidades nativas

Comunidades Nativas inscritas en el Registro de personas jurídicas y con Registro de Propiedad

DATOS NACIONALES DE COMUNIDADES NATIVAS

Comunidades Nativas inscritas y Tituladas, pendientes de reconocimiento, de Titulación, Ampliación, con problemas de deslinde y con territorios invadidos.

Comunidades Nativas y su Estado de Titulación por Departamentos. PETT.

Bibliografía

BALLÓN AGUIRRE, Francisco: "Introducción al Derecho de los Pueblos Indígenas". 2° Edición. Perú 2003.

BALLÓN AGUIRRE, Francisco: "Manual del Derecho de los Pueblos Indígenas: Doctrina, principios y normas". 1° Edición. Perú 2004.

DEFENSORIA DEL PUEBLO: "Comentario al Convenio Nº 169 Sobre Pueblos Indígenas y Tribiales en Países. 2° Edición. Perú 2003

DEFENSORÍA DEL PUEBLO: "Manual de los Pueblos Indígenas: Jurisdicción Indígena y Debido Proceso". 1° Edición. Perú 2004.

DEL CASTILLO PINTO, Laureano: "La Titulación de tierras
de Propiedad de Comunidades Campesinas en el Perú".

DONAYRE PINEDO, Miguel: "¿Nueva Carta de Navegación? Declaración Americana de Pueblos Indígenas El Persuasivo Soft Law Indígena". 1era Edición – Iquitos. Defensoría del Pueblo 2005.

GRIJALVA, Agustín: "Administración de Justicia Indígena y Derechos Colectivos". Programa Andino de Derechos Humanos.- Universidad Andina Simon Bolívar.

GUIZAR VÁSQUEZ, Francisco: "Derecho, Identidad, Territorio y Conflicto: Propuesta Metodológica para un Estudio de Caso".Desacatos Red de Revistas Científicas, America Latina, España y Portugal, Universidad Autónoma del Estado de México.

LILLO VERA, Rodrigo: "Conflictos Ambientales en Territorio Indígena".

YRIGOYEN FAJARDO, Raquel: "Criterios y Pautas para la Coordinación entre el Derecho Indígena y el Derecho Estatal". . Guatemala: Fundación Myrna Mack, 1999.

 

[1] Ya᥺ Baluarte, 1997

[2] Manual de Derechos de los Pueblos Indigenas; Doctrina, Principios y Normas.- Francisco Ball㮠Aguirre.- Edicion 2004.

[3] (Derecho, Identidad, Territorio y Conflicto: Propuesta Metodologica para un Estudio de Casos.- Francisco Guizar Vᳱuez.)

[4] Francisco Ballon Aguirre.- Manual de Derechos de los Pueblos Indigenas.

[5] Conflicto Sobre Tierra y Territorio Carlos Cossio.

[6] Laureano del Castillo Pinto Las Comunidades y la Tendencia de las Tierras en el Perú

 

 

 

Autor:

Sabrina